孟祥：民法典对执行制度的影响

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民法典已由十三届全国人大第三次会议于2020年5月28日通过，并将于2021年1月1日起施行。民法典的编纂和实施，是我国社会主义法治建设的一件大事，对于全面推进依法治国、促进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。习近平总书记高度重视民法典的颁布实施，深刻指出“民法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度”。人民法院执行工作是依靠国家强制力确保包括民法典在内所有法律全面正确实施的重要手段，是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节，对民法典的实施意义重大。在执行工作中贯彻落实民法典，需要深入学习贯彻习近平总书记关于贯彻实施民法典的重要讲话精神，坚持以人民为中心的发展思想，准确把握民法典核心要义，扎实做好民法典学习贯彻实施工作，不断提高执行能力和水平，实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。

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民法典对执行制度的影响
习近平总书记提出，“要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究”“为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑”。同样的，民法典在执行领域的有效实施，为相关民事执行制度带来不少理论研究和实践操作难题，亟待进一步研究解决。 （一）关于可替代行为的强制执行根据传统理论和现行执行规则，代履行通常是作为可替代行为的执行方法予以规定，比如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第503条规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人”。民法典对现行执行规则进行了调整。民法典第五百八十一条、第一千条第二款和第一千二百三十四条均涉及债务人可替代行为义务的履行或责任承担问题，但三者规定不尽相同。根据第五百八十一条规定，所有可替代行为义务似都可以在诉讼阶段直接转化为金钱债权。根据第一千条第二款规定，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这种特殊的可替代行为，可以通过代履行的执行方法予以执行。根据第一千二百三十四条和第一千二百三十五条规定，对于修复生态环境这种特殊的可替代行为，相关主体可以不经诉讼直接自行或委托他人替代履行，随后在诉讼中要求赔偿替代履行费用。综上，民法典调整和丰富了可替代行为义务的传统执行方法，既保留了传统的执行方法，又允许当事人在诉前或诉中提前寻求救济，二者如何做好衔接配合，有待进一步实践探索。
（二）关于家事裁判的强制执行民法典第一千零八十四条规定，人民法院审理抚养权纠纷时，子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿。实践中，人民法院在审理抚养权纠纷时，可能已经在尊重子女真实意愿的基础上作出裁判。当抚养权人根据该裁判结果申请强制执行，要求另一方交付子女时，是否还要再次适用上述条文、再次尊重子女意愿，存在不小争议。民法典第一千零八十六条第三款规定，父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。在执行程序中，对于是否符合不利于子女身心健康情形，是由执行机构判断并径行中止执行，还是将上述问题交由审判机构通过诉讼程序处理，均有解释空间。
（三）关于一般保证人的强制执行民法典第六百八十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。但该条规定的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的标准如何具体把握，以及所称“拒绝向债权人承担保证责任”到底是指诉讼程序中人民法院不能裁判一般保证人承担责任，还是指执行程序中人民法院不得强制执行，有待进一步明确。
（四）关于涉未成年人侵权判决的强制执行民法典第一千一百八十八条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。由于该条第一款明确是监护人承担侵权责任，仅在第二款规定未成年人有财产的从其财产中支付赔偿款。关于如何实现上述规定，实践中存在争议。一种观点认为，根据该条第一款规定，在审判阶段只能判决监护人承担责任，在执行程序中，可以通过追加有财产的未成年人为被执行人的方式，取得对未成年人相关财产的执行依据。另一种观点认为，可以突破该条第一款的规定，在审判阶段直接判决未成年人在有财产的情况下承担责任，为强制执行未成年人的财产直接提供执行依据。二者如何取舍，亟待统一。
（五）关于执行转破产

民事执行程序和破产程序，都是对债务人的财产进行处置以满足债权人的债权，但前者仅满足个别债权人的债权，后者满足全体债权人的债权。执行程序中有参与分配制度，可以解决多个债权人的债权受偿问题，但不能解决全体债权人的债权受偿问题。相比较而言，破产程序更能体现对全体债权人的平等保护。而且参与分配程序只能适用于被执行人为自然人或其他组织的情形，被执行人为企业法人的，不得适用。对于作为被执行人的企业法人，如果符合启动破产程序情形的，人民法院可以适用执行转破产制度，在执行程序中将其转入破产程序。但是否移送破产，仍要以当事人同意为要件。由于个别当事人的利益与全体债权人的利益并不一致，这种以个别当事人同意为要件的执行转破产程序设计，一定程度上阻碍了破产程序的启动，影响了全体债权人的平等受偿。

综上，现有的规则体系，针对不同主体适用不同的分配程序和分配规则，而且，在执行转破产路径不够通畅的现状下，仅仅依靠参与分配制度，难以真正实现债权人的平等保护。为此，有必要加快推进个人破产立法，对自然人的所有债权人予以平等保护，并进一步加强调研论证，对现行分配制度和执行转破产制度进行改革。比如，可以研究在执行程序中，进一步强化职权色彩，当被执行人财产足以清偿已知所有债权时，按照查封顺位清偿普通债权，以提高执行效率，尽快实现债权人权益；当出现资不抵债等破产程序启动情形时，弱化分配制度的适用，允许依职权启动执行转破产程序，让所有普通债权人在破产程序中得到平等对待。

——本文节选自孟祥：《贯彻落实民法典 推动执行工作再上新台阶》，发表于《人民司法》2020年第25期